A cobrança de ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS foi considerada indevida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR[1].

   Isso porque o Plenário do STF entendeu que os valores recolhidos a título de ICMS não têm natureza de faturamento do contribuinte para definição da base de cálculo do PIS e da COFINS porque tais montantes não integram o patrimônio do sujeito passivo, ao contrário, apenas ingressam no caixa para depois serem repassados ao Fisco.

   Por consequência, o Fisco está impedido de continuar obrigando o recolhimento de ICMS sobre o PIS e a COFINS, ainda que exista lei estadual ordinária admitindo a cobrança. Além disso, todo contribuinte pessoa jurídica que recolheu ICMS como base de cálculo do PIS e da COFINS poderá requerer, pela via judicial, a restituição de, pelo menos, os últimos 5 anos de recolhimento indevido, nos termos do artigo 168, do Código Tributário Nacional.

   Então, você, contribuinte, que tem recolhido ICMS sobre PIS e COFINS foi lesado e pode buscar, na via judicial, a restituição dos valores que lhe são devidos.

   Contudo, contribuinte, essa possibilidade pode se encerrar a qualquer momento porque o STF ainda irá se manifestar sobre a modulação dos efeitos da decisão, que poderá limitar os pedidos de restituição. Diante deste cenário, procure um advogado qualificado para orientá-lo a adotar as medidas cabíveis.

    É importante esclarecer que, no presente caso, a esfera administrativa tem mantido entendimento contrário ao que foi decidido pelo STF, como se pode verificar da Consulta Pública n°6.012/2017 da Receita Federal[2], não restando outra alternativa ao sujeito passivo lesado, a não ser recorrer ao Poder Judiciário, sob o patrocínio de um advogado tributarista para reivindicar seu direito à restituição dos valores pagos indevidamente de ICMS sobre PIS e COFINS.

   Por fim, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 1.100.739/DF, em 27/02/2018, alterou seu entendimento e passou a seguir a tese fixada pelo Supremo, o que evidencia a orientação jurisprudencial consolidada das Cortes Superiores do País pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.