O artigo 155, II, §2° da Constituição Federal prevê que o ICMS é um imposto de competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, que tributa as seguintes operações, iniciadas em território nacional ou no exterior: 1) circulação de mercadorias; 2) prestações de serviços de transporte interestadual; 3) prestações de serviços de transporte intermunicipal; 4) prestações de serviços de comunicação.

Neste contexto, não é hipótese de incidência deste imposto a mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme tese firmada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n° 1.125.133/SP e ainda no enunciado sumulado do Superior Tribunal de Justiça n° 166, que diz, in verbis: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”,

Isso porque o deslocamento físico narrado não configura circulação jurídica ou econômica de mercadorias, inexistindo transferência de propriedade. É o que elucidam os autores Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo[1]:

Circulação é a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob um título jurídico, sendo irrelevante a mera circulação física ou econômica. O fato físico da “saída” de mercadoria do estabelecimento, por si só, seria irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do imposto, sendo firmada a diretriz de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O Judiciário vem mantendo referido entendimento, inclusive nas transferências interestaduais.

Por consequência, como não ocorreu venda de mercadoria, não houve repasse de custo do imposto para terceiro (consumidor). Neste sentido, também vale a transcrição de trecho do posicionamento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AREsp: 581679/RS, de 04/02/2019[2]:

(...) O ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria (...).

Ocorre que, infelizmente, contribuintes ainda têm sido obrigados a recorrer ao Poder Judiciário para impedirem ou afastarem a cobrança do ICMS em operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo.

Portanto, caro contribuinte, se você sofreu autuação fiscal para recolhimento de débitos relacionados ao ICMS pela mera circulação física de mercadorias entre dois estabelecimentos de sua tituaridade (deslocamento de bens de sua sede para a filial, por exemplo), esta cobrança é ilegal. Busque um profissional qualificado para defesa de seus direitos! Seja combativo aos abusos do Fisco e às violações das nossas leis.