CAPACIDADE DE TESTAR DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: INFLUÊNCIA DO EPD NO CÓDIGO CIVIL VIGENTE

Rafael da Silva Santana[1]

 

Resumo: O objeto deste artigo é analisar como uma das mais recentes, e relevantes, alterações trazidas no Código Civil, que se deu em razão da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, qual seja a modificação da teoria das capacidades, afetou o rol das pessoas que podem dispor de seu patrimônio, via testamento. Investigou-se o novo modo de entender a capacidade civil e o impacto sobre a disposição patrimonial do indivíduo, para, por fim, responder ao seguinte problema: pode a pessoa com deficiência dispor de seu patrimônio via testamento?

Palavras-chave: Capacidade. Autonomia. Autonomia Patrimonial. Testamento. Capacidade Testamentária Ativa.

Abstract: The purpose of this article is to analyze one of the most recent, and relevant, changes promoted in the Brazilian Civil Code, which was due to inthe validity of the law 13.146/2015, which has modified the theory of capacities, affecting the role of people who can Dispose of their assets, via a will. It was investigated the new way of understanding the civil capacity and the impact on the individual’s disposition, in order to finally answer the following problem: can the disabled person dispose of their assets through a will?

Keywords: Capacity. Autonomy. Patrimonial Autonomy. Will. Active Testamentary Capacity.

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL COMO ELEMENTO DA AUTONOMIA. 2 CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA PRÉ EPD. 3 EFEITOS DO EPD SOBRE A CAPACIDADE DE TESTAR DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.  REFERÊNCIAS

 

INTRODUÇÃO

 

Desde a primeira tentativa de codificação civil até o diploma vigente, entendeu-se que o testamento é fruto de ato de disposição, majoritariamente patrimonial, unilateral e com efeitos verificáveis após a morte do seu autor, características que o torna uma modalidade eficaz e legítima de planejamento sucessório.

 

Por se tratar de negócio jurídico, o ordenamento pátrio exigia, e ainda exige, que o autor seja pessoa capaz, conforme se depreende da dicção do art. 1.857 do Código Civil vigente. Deste modo, não poderiam dispor dos bens pela via testamentária aquelas pessoas identificadas nos artigos 3o e 4o do Código Civil.

 

Assim, pessoas com enfermidade ou deficiência mental, em regra, eram impedidas de testar, de modo que, hodiernamente, restavam-lhe apenas a solução comum, entregue quase como uma forma padrão pelo Estado, que é a sucessão hereditária.

 

Este cenário, que permaneceu estático até o ano de 2015, retornou ao estado de ebulição a partir da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/2015, que, dentre outras disposições, alterou o rol dos absolutamente e relativamente incapazes.

 

A partir das mudanças propostas, a capacidade civil passou a ser a regra do ordenamento jurídico pátrio, fato este que se difunde nos mais diversos títulos do Código Civil, e, dentre eles, o que trata sobre a sucessão testamentária.

 

Nota-se, também, que as modificações propostas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência não permaneceram hermeticamente adstritas à reforma legislativa, mas há clara provocação que possibilita uma nova forma de compreendermos a sociedade, sob um prisma inclusivo e de aceitação do outro como igual, possibilitando que a pessoa com deficiência se identifique como cidadão.

 

É sabido que a sociedade consumerista em que vivemos é marcada pela prática de negócios jurídicos e, dentre eles, os atos de disposição patrimonial, sem os quais se mostra difícil, para dizer o mínimo, internalizar a ideia de pertencimento a este núcleo social.

 

Sem pretensão alguma de esgotar o tema, intenta-se iniciar a discussão para aclarar os fundamentos jurídicos, legais e principiológicos, com a finalidade de investigar se, diante das modificações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência no Código Civil, ainda existe vedação das pessoas com deficiência praticarem atos de disposição patrimonial, em especial o testamento.

  • DISPOSIÇÃO PATRIMONIAL COMO ELEMENTO DA AUTONOMIA

O conceito de autonomia a ser trabalhado neste capítulo encontra-se em um campo cinzento, mas de interseção, entre a autonomia privada e a autonomia existencial.

 

Maurício Requião, na obra Estatuto da Pessoa com Deficiência, Incapacidades e Interdição[2], já havia identificado este campo indeterminado que influencia certos tipos de negócios jurídicos, e assim leciona:

 

Em que pese se acreditar possível e de interesse prático a cisão da ideia de autonomia nestes dois conceitos diferentes, de modo algum isso significa que a promoção de uma das facetas esteja necessariamente desvinculada da outra.

 

Por um lado, isso pode ser percebido porque o próprio uso da autonomia privada, ou seja, o uso da liberdade na esfera negocial-patrimonial, constitui montante significativo do que caracteriza a existência da liberdade que possui o indivíduo nesta atual sociedade de consumo. A possibilidade do uso da autonomia privada pelo sujeito constitui-se elemento para a própria realização da sua dignidade e da sua autonomia pessoal. A autonomia privada, mais do que garantir a autonomia da vontade, mostra-se relevante para assegurar a autonomia existencial, decorrente da própria dignidade da pessoa humana e firmemente alinhada com o fenômeno da repersonalização do direito privado, que inclui no dizer de Paulo Lôbo, o respeito às diferenças.

 

Não significa que a identificação pessoal do sujeito se dê, exclusivamente, em razão do que ele possui ou da capacidade de transmitir seu patrimônio a terceiros, via negócios jurídicos, entre vivos ou em razão da morte, mas sim que, uma vez tolhido o direito da disposição patrimonial, a própria ideia de completude da pessoa é fragilizada.

 

Assim, o conceito de autonomia aqui abordado é fruto de uma evolução interpretativa do Direito Privado, que tem na dignidade da pessoa humana o seu centro gravitacional e, na órbita deste, o patrimônio. Desde as primeiras tentativas de codificação do direito civil brasileiro até a edição que originou o Código Civil de 1916, o Direito Privado, por influência da doutrina liberal, conferia maior proteção ao patrimônio do que ao sujeito, excluindo certas pessoas, a exemplo de mulheres e portadores de deficiência, do mercado jurídico utilizando costumeiramente como subterfúgio o argumento da segurança jurídica do terceiro contratante.

 

Paulo Lôbo assim relata:

 

A codificação civil liberal tinha como valor necessário da realização da pessoa a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. O patrimônio, o domínio incontrastável sobre os bens, inclusive em face do arbítrio dos mandatários do poder político, realizava a pessoa humana.[3]

 

Com a revogação do Código Beviláqua e a entrada em vigência do Código Civil de 2002, já sob a luz da Constituição Cidadã, passa-se a interpretar o Código Civil sob nova perspectiva. Este não mais é considerado como verdadeira Constituição de Direito Privado, impenetrável e alheio às normas públicas, mas entrelaçado fortemente com a interpretação constitucional. Passa-se, então, a estudar o Direito Civil a partir da Constituição.

 

Há o desenvolvimento dos institutos jurídicos tradicionais, que passam a ser interpretados por contornos existenciais e que somente conseguem reunir elementos que os tornem juridicamente tuteláveis quando vinculados à ideia de promoção da dignidade humana.[4] Esta mudança de paradigmas impacta drasticamente a forma organizacional e interpretativa do Código. Onde antes pensava-se exclusivamente na proteção ao patrimônio, agora concentra-se na tutela aos direitos pessoais.

 

Daniel Sarmento, ao observar o traslado conceitual e interpretativo do direito privado, afirma que o atual desenvolvimento da tecnologia jurídica permite tutelar mais adequadamente as questões existenciais, do que em outrora quando as análises econômica e patrimonial eram alocadas no centro do ordenamento jurídico civil.

 

Observa Sarmento[5] que o deslocamento do princípio da dignidade da pessoa humana para a posição solar da compreensão do direito privado atraiu consigo princípios outros, a exemplo do princípio da justiça social, que permitem explorar e desenvolver as liberdades existenciais, bem como mitigar a rigidez da interpretação legal atribuída à autonomia negocial, cuja relativização se deu, não só pelo texto magno, mas pelo legislador infraconstitucional que passou a relacionar patrimônio ao indivíduo, e não, necessariamente, o indivíduo ao patrimônio.

 

Sem adentrar na discussão atual e pujante da interferência do direito público no ramo privado, é inequívoco que o estudo do Direito Civil à luz da Constituição permitiu ao cientista privatista elencar outros elementos da vida em sociedade, além dos patrimoniais, como merecedores de tutelas jurídicas específicas, bem como compreender o patrimônio como meio, e não fim, de satisfação e completude do sujeito.

 

Neste sentido, completa Paulo Lôbo:

 

O desafio que se coloca aos civilistas é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica e, por meio dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direito, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.[6]

Com efeito, não se coaduna com o atual estado de desenvolvimento da tecnologia jurídica a interpretação do patrimônio como se este fosse um fim em si mesmo, desvinculado do sujeito que o possui.

 

Igualmente difícil é imaginar que algum membro da sociedade, em especial na de consumo em que vivemos, possa se desenvolver e ser visto efetivamente como tal sem que seja possível praticar negócios jurídicos, entre eles os atos de disposição.

 

Deste modo, a aplicação das limitações clássicas da autonomia – Lei, Bons Costumes, Moral e Ordem Pública – não podem ser invocados sob falsas premissas ou se valer impropriamente de conceitos jurídicos indeterminados, a exemplo da proteção da segurança jurídica dos contratantes, que visem resguardar o patrimônio em detrimento do direito negocial das pessoas envolvidas nas tratativas.

 

Roxana Borges[7], citando o Ministro Edson Fachin, ao tratar sobre patrimônio mínimo e o livre desenvolvimento da personalidade ensina que  a “proteção jurídica da pessoa está acima da proteção do patrimônio, e este deve ser garantido como instrumento daquela.”. E conclui fazendo referência à citação do Ministro: “Os objetos tem a função de servir à realização do projeto existencial da pessoa.”.

 

Isto posto, não há como desvincular da ideia de autodeterminação do sujeito a disposição do seu patrimônio, seja através de negócios jurídicos inter vivos ou mortis causa, uma vez que esta é uma das formas de comunicação e identificação da pessoa enquanto membro da sociedade.

 

Fixadas estas premissas, passaremos a nos dedicar à investigação da influência deste novo pensar sobre o direito civil, cumulado com as mudanças ocorridas na teoria das capacidades em razão da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, aplicado ao instituto do Testamento, que, conforme aponta Flávio Tartuce, “representa, em sede de Direito das Sucessões, a principal forma da autonomia privada, como típico instituto mortis causa.”. [8]

 

  • CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA PRÉ EPD

 

A vigência do atual Código representou marco importantíssimo para delinear a capacidade testamentária passiva, que atualmente não nos parece carecer de maior atenção, uma vez que o anterior Código Civil de 1916, sequer trazia vocação hereditária específica para a sucessão testamentária.

 

Isto porque o Código Reale traz nos artigos 1.799 a 1802 um amplo rol das pessoas que podem ser chamadas a suceder, a exemplo dos filhos, ainda que não concebidos, pessoas jurídicas existentes e ainda aquelas que surgirão da disposição patrimonial, assim como traz a especificação daquelas pessoas impedidas de suceder, tais quais a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, estendendo a limitação ao cônjuge, companheiro, ascendentes e irmãos, dentre outros.

 

No que tange a capacidade testamentária ativa, objeto do presente artigo, o Código Beviláqua dispunha, em seu artigo 1.627 rol taxativo das pessoas impossibilitadas de testar, e, para tanto, citava os menores de dezesseis anos, os loucos de todo o gênero, os que, ao testar, não estejam em seu perfeito juízo e os surdos-mudos, que não puderem manifestar sua vontade.

 

O Código Civil de 2002, em que pese ter sofisticado a técnica legislativa, não representou grande avanço ao tratar da matéria. No artigo 1.857, a normativa vigente estabelece que, além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento, além dos menores de dezesseis anos.

 

Nota-se que, além da restrição da capacidade testamentária ativa dos menores de dezesseis anos, elemento presente em ambas as codificações, o tratar da pessoa com deficiência foi historicamente vulgarizado, sendo, até o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tratados como absoluta ou relativamente incapazes, em um universo em que somente os capazes poderiam testar.

 

Sem perder de vista a natureza jurídica do testamento, na classificação adotada por Zeno Veloso, que é a de negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável[9], e complementada por Maria Berenice Dias ao notar o caráter unipessoal, gratuito, imprescritível e com projeção para após à morte do instituto[10], a restrição à capacidade testamentária ativa, em especial da pessoa com deficiência em momento anterior ao Estatuto, era hodiernamente justificada pelas razões comumente aferidas quando há envolvimento de disposição patrimonial, a saber a proteção do incapaz e a segurança jurídica das relações.

 

Ao explicar as limitações à capacidade de testar, rememorando lição anterior sobre validade do negócio jurídico, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[11] lembram que o testamento pressupõe capacidade jurídica ativa do sujeito, destacando que “a incapacidade civil, bem como a ausência de pleno discernimento, afiguram-se, logicamente, como óbices para a prática pessoal de um ato jurídico”.

 

Os autores citados alhures, uma vez referendada a natureza negocial, sugerem que a razão da limitação da capacidade testamentária ativa se dá em razão da preservação de interesses, sem determinar quais interesses ou de quem são os interessados, bem como em consideração à situação especial do sujeito, que remete a ideia de proteção do incapaz[12].

 

Para Maurício Requião, a justificativa da proteção dos interesses do incapaz, através da limitação da autonomia, e por conseguinte da capacidade testamentária ativa, é pautada na premissa de que o ordenamento jurídico assume que os atos praticados acabariam, inevitavelmente, por causar mais danos do que trazer proveitos ao sujeito já vulnerável[13].

 

Ocorre que, na concepção deste autor, a qual adotamos no presente artigo, há um evidente conflito entre a limitação da autonomia do incapaz com a tutela do seu melhor interesse[14].

 

Requião afirma que diante da decretação da incapacidade, o Estado passa a não analisar a situação fática que lhe é apresentada, limitando-se a classificar como nulos ou anuláveis todos os atos, ou conjunto de atos abrangidos pela interdição, praticados por incapazes.[15]

 

De modo a ilustrar o quanto narrado, retrata o autor:

 

Pouco importa se um contrato de compra e venda celebrado por um sujeito absolutamente incapaz lhe foi extremamente vantajoso ou lhe trouxe enorme prejuízo. A consequência determinada pelo ordenamento será a mesma: nulidade. Começa-se assim a notar que a incapacidade não existe única e exclusivamente no interesse do incapaz.[16]

 

Ao tratar sobre a eficácia do testamento feito por aquele que, posteriormente, venha a ter a interdição declarada, Zeno Veloso traduz o pensamento de parte numerosa da doutrina à época, ao afirmar que a interdição “é declaração insofismável da insanidade; a perturbação mental se presume, juris et de jure. ”, [17]não sendo facultado ao curatelado a elaboração de ato de disposição patrimonial de última vontade.

 

Pois bem. A crítica proposta por Requião se mostra adequada e tem reflexos diretos com a capacidade testamentária ativa pois, quando da vigência do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico pátrio passou a regular a possibilidade de disposição testamentária de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado, consoante redação do artigo 1.857, parágrafo segundo. Assim, ao analisar o dispositivo legal em comento, percebe-se que, além da manifestação patrimonial, o testamento é via adequada para outros tipos de manifestação da liberdade pessoal[18].

 

Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze revelam que o Código Civil vigente, em evolução ao de 1916, permite que o testamento disponha não somente sobre transmissão de bens patrimoniais, mas também sobre bens não econômicos, a exemplo de “manifestação autobiográfica sobre o testador e sua visão de vida, até a determinação de preceitos que, somente de forma indireta, poderiam apresentar efeito econômico.”.[19]

 

Assim, pertinente questionar qual o prejuízo que poderia advir da disposição testamentária que visasse transmitir um relato de vida ou um item sem valor econômico, mas de extremo valor emocional?

 

Em que pese existir tal modalidade de disposição testamentária, o Código Civil vigente tolhe, de forma genérica e indiscriminada, a capacidade testamentária ativa de todos os não capazes, sem que seja analisado o grau da incapacidade.

 

Com relação à aparente tutela dos incapazes, Maurício Requião [20]conclui:

 

Pois então que seja declarado: a teoria da incapacidade, certamente, não existe unicamente para atender ao bem-estar do incapaz. Isto porque a noção de capacidade no atual Código Civil continua sendo direcionada para um cunho extremamente patrimonialista, dissociada, portando, dos princípios constitucionais de promoção da dignidade da pessoa humana.

 

Diante de tudo que foi exposto resta claro que a vigência do novo Código Civil muito embora tenha representado marco importante no que concerne a sucessão testamentária, não se mostrou suficiente a sanar problemas referentes à capacidade ativa testamentária.

 

  • EFEITOS DO EPD SOBRE A CAPACIDADE DE TESTAR DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

 

A inserção da pessoa com deficiência no seio social é objetivo primário do Estatuto, sendo revelado desde o seu dispositivo preambular. Sem tentar prever rol exaustivo, a Lei 13.146/2015 traz diretrizes que devem ser seguidas para que seja alcançada a igualdade substancial entre os indivíduos.

 

Há, portanto, movimento legislativo e social de substituição do binômio dignidade-vulnerabilidade, já relatado no tópico anterior, pelo dignidade-igualdade ou ainda dignidade-inclusão[21]. A busca pela igualdade fática é um dos muitos objetivos da sociedade moderna, que leva Robert Alexy[22]a defender que esta seja um subprincípio do princípio do Estado Social.

 

Com efeito, o tratar da capacidade e, em especial, da incapacidade, deve ser repensado. Normas que estratifiquem o indivíduo na tentativa de ofertar resposta cômoda e massificada não se coadunam com o atual estado de desenvolvimento jurídico. O sistema das incapacidades passa, pois, de um regime rígido, a outro mais maleável “pensado a partir das circunstâncias do caso concreto e em prol das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação social.”[23].

 

Fixadas estas premissas, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu artigo 114, alterou a redação de alguns artigos do Código Civil, e, dentre eles, o 3o e o 4o do Código Civil. Mudou-se, portanto, o rol dos incapazes. A partir do EPD são incapazes, somente, os menores de dezesseis anos e relativamente incapazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito, os ébrios habituais e os viciados em tóxico, bem como aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, além dos pródigos.

 

Assim, pela primeira vez no nosso ordenamento, as deficiências físicas ou mentais não se amoldam como causas de incapacidade, de per si, no Direito Civil brasileiro. A capacidade passa a ser a regra.

 

Pondere-se que com tal afirmativa não se pretende consagrar máxima de que a pessoa com deficiência é imune à limitação da capacidade. Caso afirmada, a assertiva não seria juridicamente verdadeira, uma vez que o artigo 4o, inciso III, do Código Civil explicita que aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir a vontade serão relativamente incapazes para a prática de determinados atos.

 

Requião lembra que a legislação veio modificar, e vedar, a identificação legal desta pessoa como incapaz. E mais, lembra que “a incapacidade decorreria não do status de portador de transtorno mental como antes, e sim da impossibilidade em exprimir a vontade, que pode decorrer de causas outras como, por exemplo, o estado de coma.”.[24] Assim, além da manifestação biológica da enfermidade, para que haja a subtração de direitos do sujeito, se mostra necessária uma análise psicológica, de modo a entender até que ponto o distúrbio limita a percepção de mundo do indivíduo.[25]

 

As mudanças que o Estatuto trouxe no rol dos incapazes irradiou para outros campos do próprio código, a exemplo da sucessão testamentária. A despeito do artigo 1.857 do Código Civil ter permanecido com redação inalterada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, não temos dúvidas sobre a expansão dos legitimados a se valer deste mecanismo como instrumento de disposição patrimonial.

 

Em sendo a capacidade a regra do ordenamento, somente aquelas pessoas identificadas nos artigos 3o e 4o do Código Civil estarão impedidas de testar. Neste diapasão, diferentemente do que se viu até então no nosso ordenamento jurídico, a pessoa com deficiência pode testar, desde que possa exprimir vontade correspondente.

 

Flávio Tartuce é cirúrgico ao afirmar que “como são apenas absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos, menores impúberes, não há mais testamento nulo em situações envolvendo a pessoa com deficiência.”[26]. Sintetizando o pensamento construído pelo doutrinador em voga, a pessoa com deficiência encontra, no aparato jurídico, autorização que a possibilita dispor do patrimônio via testamento. Todavia, caso seja verificado vício de vontade na manifestação outorgada, tal negócio jurídico ficará situado no campo dos negócios anuláveis, e não mais dos nulos.

 

Além das inovações já tratadas, o Estatuto também representa novidade na relação entre o curatelado e a capacidade testamentária ativa. A curatela passa a ser concebida como alternativa jurídica de caráter excepcional, aplicável tão somente quando e na medida em que for necessária. Há, portanto, a revogação dos incisos I, II e IV do art. 1.767, do Código Civil, onde estava previsto que os portadores de transtorno mental deveriam ser submetidos à curatela. “Não mais estão; podem estar, e entender o grau de tal mudança é crucial.”[27].

 

O artigo 85 do referido diploma deixa claro que a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, que, na doutrina de Tartuce, fulminaria, a priori, a possibilidade do curatelado testar.

 

Como palavras finais, vale retomar a regra do art. 85 do EPD, segundo o qual a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, o que inclui o testamento. Assim, em caso de interdição (ou de instituição de curatela) da pessoa com deficiência, poderá ela ser tida como relativamente incapaz, não tendo discernimento específico para expressar sua última vontade, o que deve vir apontado pelo laudo médico e reconhecido pelo juiz, após ouvir equipe multidisciplinar.[28] […]

 

A despeito do brilhantismo do artigo do autor, permitimos discordar sobre este ponto específico. Inclinamo-nos a acreditar que a capacidade testamentária ativa somente se encontraria fragilizada se, na sentença de interdição, o julgador de modo extremamente restritivo, especificasse que o curatelado não pudesse praticar qualquer negócio jurídico, inclusive os gratuitos de cunho não patrimonial.

 

Isto porque, conforme já tratado no tópico anterior, a despeito do testamento possuir natureza de negócio jurídico, este não contempla, necessariamente, atos de disposição de cunho patrimonial. E a fonte normativa desta afirmação é o parágrafo segundo do artigo 1.857 do Código Civil, também já discutido.

 

Neste sentido, assim como a incapacidade não decorre do status de portador de transtorno mental, a instituição da curatela não é motivo suficiente para tolher a capacidade testamentária ativa da pessoa com deficiência, devendo ser analisada casuisticamente a limitação ao direito de testar com base nos limites fixados na sentença que a instituir.

 

Sem a pretensão de esgotar o tema, é de fácil percepção que diversas são as influências do Estatuto da Pessoa com Deficiência sobre a capacidade testamentária ativa, e que houve, inequivocamente, aumento substancial no rol dos legitimados. Estas modificações têm como pano de fundo uma nova interpretação do instituto, que passa a ser visto como mais um dos meios jurídicos de materialização da existência do sujeito, que, ainda que envolvam bens monetizáveis, servem como “instrumento para a tutela de valores fundamentais e extrapatrimoniais.[29]”.

 

  • CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O Estado brasileiro passa por mudanças. As normas pensadas sobre a ideologia oitocentista já se revelam anacrônicas com o atual estado de desenvolvimento da tecnologia jurídica. Pensar o indivíduo e suas liberdades por meio de análise institucionalizada e patrimonialista não conseguem traduzir a complexidade do homem enquanto sujeito determinado, tampouco quanto membro de ente social. Em verdade, arriscamos afirmar que nunca conseguiram.

 

Somente uma fração do ser humano se identifica com a disposição patrimonial e a liberdade de usar dos bens, de fato e de direito. Já o oposto não é verdade. O patrimônio só se materializa no mundo em razão da inteligência humana. E esta noção de pertencimento e de verdadeiro instrumento à satisfação do ser humano é o novo balizador da compreensão dos institutos jurídicos, inclusive do testamento.

 

A autodeterminação do indivíduo não se limita aos atos de disposição patrimonial, mas também de regulação do modo de viver, de se relacionar com os terceiros e consigo mesmo, bem como a prática de negócios jurídicos, onerosos e gratuitos, entre vivos ou em razão da morte.

 

Esse novo pensar visa possibilitar a ideia de pertencimento a um núcleo social ativo. É a autonomia existencial que está em voga. E neste novo panorama jurídico e social, a inclusão da pessoa com deficiência é medida que se impõe.

 

Evidenciar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência promoveu a alteração substancial no rol dos legitimados a transmitir bens, patrimoniais e extrapatrimoniais, via testamento com a modificação da teoria das incapacidades é a menor parte deste trabalho, ainda que reflita o texto do artigo. Isso porque, ao modificar os artigos 3o e 4o do Código Civil, excluindo menção às deficiências como causa de limitação da capacidade civil, chegar à conclusão de que estes indivíduos podem se valer do testamento como meio lícito de planejamento sucessório, desde que possam exprimir vontade, é algo que o conhecimento jurídico possibilita alcançar com certa facilidade.

 

O maior exercício que temos pela frente, enquanto sociedade, é quebrar com os preconceitos do passado, de épocas quando estes sujeitos foram verdadeiramente exilados dos grandes centros, em uma política higienista criminosa, e nos foi tolhido aprender com as diferenças. A inclusão social da pessoa com deficiência, que por óbvio tem influência nos institutos jurídicos debatidos neste artigo, é o verdadeiro objetivo.

 

REFERÊNCIAS

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[1] Advogado, pós-graduado, lato sensu, em direito processual civil pela Faculdade Baiana de Direito, mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.

[2] REQUIÃO, Maurício. Estatuto da pessoa com deficiência, incapacidades e interdição. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 32.

[3] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/453>. Acesso em: 06 jul. 2017.

[4] OTERO, Marcelo Truzzi. Os artigos 1.829, I e 1.830 do Código Civil a partir da legalidade constitucional – uma perspectiva funcionalizada do direito sucessório. Disponível em: < http://fundacaopadrealbino.org.br/facfipa/ner/pdf/Revista%20N%C2%BA9_Direito%20e%20Sociedade_2014.pdf>. Acessado em: 19 de ago. 2017.

[5] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 220.

[6] LÔBO, op. cit.

[7] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18.

[8] TARTUCE, Flávio. O estatuto da pessoa com deficiência e a capacidade testamentária ativa. Disponível em: <http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2016/6/2016_06_0521_0561.pdf>. Acesso em: 07 de jul. 2017.

 

[9] Sobre a natureza jurídica do testamento, Zeno Veloso é categórico em afirmar que se trata de negócio jurídico, e não de ato jurídica strictu senso, porque a manifestação de vontade do disponente não é mero pressuposto do qual decorrem efeitos jurídicos necessários, pré-estabelecidos, mas, além disto, a vontade é de resultado, prescrevendo, indicando, ordenando diversas consequências. VELOSO, Zeno. Testamentos. Noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigosc/zeno_testamento.doc>. Acessado em: 20 de ago. 2017.

[10] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 4. Ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015. P. 356-361.

[11] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 7. Ed. 3. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016. P. 275.

[12] Ibidem. P. 274 – 275.

[13] REQUIÃO, Maurício. Estatuto da pessoa com deficiência, incapacidades e interdição. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 76.

[14] Ibidem. P. 76.

[15] Ibidem. P. 76.

[16] Ibidem. P. 77.

[17] VELOSO, Zeno. Testamentos. Noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigosc/zeno_testamento.doc>. Acessado em: 20 de ago. 2017.

[18] HIJAZ, Tailine Fátima. Testamentos e codicilos: breves considerações à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: < http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/article/view/179/122>. Acessado em: 17 de ago. 2017.

[19] GAGLIANO; PAMPLONA FILHO. Op. Cit. P 262.

[20] REQUIÃO. Op. Cit. P. 77.

[21] TARTUCE, Flávio. O estatuto da pessoa com deficiência e a capacidade testamentária ativa. Disponível em: <http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2016/6/2016_06_0521_0561.pdf>. Acesso em: 19 de ago. 2017.

[22] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008. P. 428.

[23] TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte I. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI224217,21048-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com>. Acesso em 20 de ago. 2017.

[24] REQUIÃO, Maurício. Estatuto da pessoa com deficiência, incapacidades e interdição. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 162.

[25] ANDRIHI, Fátima Nancy. Interdição e curatela. Disponível em: < http://www.civel.mppr.mp.br/arquivos/File/nancy_interdicao_curatela.pdf>. Acessado em: 21 de ago. 2017.

[26] TARTUCE, Flavio. Op. cit.

[27] REQUIÃO, Maurício. Estatuto da pessoa com deficiência altera regime civil das incapacidades. Disponível em: < https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/87543/2015_requiao_mauricio_estatuto_pessoa.pdf?sequence=1>. Acessado em: 21 de ago. 2017.

[28] Ibidem.

[29] NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do testamento: tendências do direito sucessório. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 6.

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